Afirmações ou generalizações frequentemente repetidas, embora não espelhem a realidade, apresentam plausibilidades superficiais, capazes de confundir o próprio judiciário, levando a posições em desfavor dos participantes e assistidos.
Tanto assim é que, o Procurador Allan Luiz Oliveira Barros [in “A Proteção patrimonial dos planos de benefícios da previdência complementar fechada”, Conteúdo Jurídico, 30/11/2013] fez a seguinte observação:
“Não raras as decisões judiciais que confundem os conceitos, a natureza jurídica das instituições, as relações intersubjetivas entre as pessoas físicas e jurídicas envolvidas e o papel do Estado na regulação e fiscalização desse regime previdenciário.”
A seguir vejamos alguns exemplos de afirmações normalmente repetidas por participantes, usadas em sentenças, em desfavor dos mesmos.
◙ STJ – Recurso Especial No 1.636.786-OG.
“5. No tocante às entidades fechadas, o artigo 34 I da Lei Complementar n. 109/2001 deixa límpido que «apenas» administram os planos, havendo conforme dispõe o art. 35 da Lei Complementar n. 109/2001,
gestão compartilhada entre representantes dos participantes e assistidos e dos patrocinadores nos conselhos deliberativo (órgão máximo da estrutura organizacional) e fiscal (órgão de controle interno). Ademais, os valores alocados ao fundo comum obtido, na verdade, pertencem aos participantes e beneficiários do plano, existindo explicito mecanismo de solidariedade, de modo que todo o excedente do fundo de pensão é aproveitado em favor de seus próprios integrantes.”
◙ TJDFT- Apelação Civil 201 701 100 72620APC.
“2.Inaplicável ao caso as regras consumeristas, visto se tratar o caso dos autos de relação contratual entre particular e Entidade Fechada de Previdência Complementa (EFPC), na qual impera o mutualismo e o cooperativismo,…”.
Como algumas entidades com planos BD também prestam assistência à saúde dos aposentados, vinculada ao plano BD, como é o caso do PAMA, devemos também tecer algumas considerações sobre esses planos.
A Lei americana [ERISA], que regulamenta a previdência privada naquele pais, considera plano previdenciário um plano cujas prestações são diferidas para o pós-emprego; considera como plano assistencial quando não há esse diferimento. Isso está ligado ao fato que previdência significa antecipar ou agir preventivamente.
Dentro desse conceito, um plano de saúde, que presta serviços aos empregados da ativa de uma empresa, é um plano assistencial. Um plano de saúde que presta serviços somente para os aposentados, ou seja, para o pós-emprego, é um plano previdencial.
Repare que estamos falando de plano, e não do tipo de prestações ou benefícios do plano. Quanto ao tipo de prestações elas podem ser assistenciais ou não assistenciais. Uma prestação é de natureza assistencial quando só e prestada quando caracterizada a necessidade da prestação.
Num plano previdenciário do tipo BD, que tem natureza de seguro, as suas prestações são de fato assistenciais, pois só ocorrem quando o evento aleatório cria a necessidade da prestação; apenas que no caso de aposentadorias e pensões a contínua necessidade é presumida; por convenção essas prestações são denominadas benefícios ou prestações previdenciárias.
No caso de um plano de saúde, as necessidades, em geral, não são contínuas, geralmente são de curta duração; as prestações por isso são ditas assistenciais ou serviços assistenciais.
Dessa forma, um plano de assistência médica pós-emprego, do tipo Assistência Médica ao Aposentado, como é o caso do PAMA, é, na realidade, um plano previdenciário com prestações assistenciais. Nada tendo a ver com um plano de assistência social. Os assistidos têm direito a ele como contraprestação de serviços prestados no passado à patrocinadora. Da mesma forma que os benefícios de um plano de benefícios definidos , que na realidade são remunerações diferidas, as prestações de um plano de saúde pós-emprego, custeado por patrocinadora, representam remunerações diferidas e geram uma obrigação para a patrocinadora, que por normas contábeis deve constar necessariamente do passivo das demonstrações financeiras da empresa.
Para segurança dos participantes e assistidos, e dos acionistas da empresa patrocinadora, o plano de saúde pós-emprego gerido por entidade fechada de previdência privada deve usar um esquema de capitalização, à semelhança de um plano de benefícios definidos, e como posto na Constituição para a previdência complementar, o que os nossos atuários já nos anos de 1970 usavam ou recomendavam para planos de saúde incluídos em planos previdenciários do tipo de benefícios definidos, como veremos que foi o caso do PAMA.
Não entraremos aqui na técnica de financiamento destes planos de saúde com duração vitalícia, que seguem metodologia de cálculo semelhante à dos seguros de vida. Fizemos uma exposição dessa técnica num trabalho interno para a ASTEL-ESP, que pela sua natureza especial não foi publicado, intitulado “De Olho no PAMA”. Aos leitores interessados, a Coordenação do NEI fornecerá cópia em PDF, mediante solicitação à ASTEL-ESP (astel@astelsp.org.br).
O fato de considerar um plano de saúde, incluído num plano de benefícios definidos, como um plano previdenciário com prestações assistenciais, tem razão de ser no princípio fundamental de um plano previdenciário, qual seja o de manter na aposentadoria do empregado o mesmo padrão de vida que ele usufruía antes da aposentação, em função de sua remuneração de final de carreira, ou seja, com o mesmo poder econômico.
O principal fator que pode reduzir substancialmente o poder econômico do aposentado refere-se aos gastos com saúde, que podem ser catastróficos (como exemplificaremos, expondo mais adiante um caso real); o plano de saúde do aposentado incluído no plano previdenciário, com base num esquema de capitalização, previne que o aposentado venha sofrer inesperadamente, ou não, redução de seu padrão de vida, como também reduz sofrimentos relativos às doenças.
Vamos expor o caso mencionado ocorrido com a gestão do PAMA, mas, antes, para melhor entendimento do ocorrido, fazemos uma breve levantamento da origem do PAMA, seu desenvolvimento e descaminhos, que talvez pudessem ter sido evitados se os conselheiros tivessem uma atitude mais independente e investigadora.
A inclusão de plano de saúde num esquema de previdência privada fechada foi acolhida pelo artigo 39 da Lei 6.435/77:
“Art. 39. As entidades fechadas terão como finalidade básica a execução e operação de planos de benefícios para os quais tenham autorização específica, segundo normas gerais e técnicas aprovadas pelo órgão normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social.
§ 1o Independentemente de autorização específica, as entidades fechadas poderão incumbir-se da prestação de serviços assistenciais, desde que as operações sejam custeadas pelas respectivas patrocinadoras e contabilizadas em separado.”
Pela Lei a entidade previdenciária somente poderia executar ou operar planos para o quais tivesse autorização específica, à exceção de planos de prestação de serviços assistenciais custeados integralmente, ou seja, exclusivamente, pela patrocinadora, que poderiam ser operacionalizados sem aprovação específica. Subtende-se que esses planos já estariam aprovados automaticamente pela própria Lei, tornado desnecessária a aprovação do órgão regulador.
Se não bastasse o disposto na Lei, a PORTARIA MPAS/SPC No 178, de 26 de março de1996, dispôs no item III, subitem 4:
“Programa Assistencial – Destinado à contabilização dos fatos relativos aos planos de benefícios assistenciais da Entidade. Por força da legislação vigente, os planos de benefícios assistenciais à saúde, custeados exclusivamente pela Patrocinadora, poderão ser implantados sem autorização da SPC (§ 1o da Art. 39 da Lei no 6.435/77). Em se tratando de plano de benefício de assistência à saúde cujo custeio não seja exclusivo da Patrocinadora, o mesmo deverá ser submetido à prévia autorização da SPC.”
A regra geral de autorização especifica também consta da LC 109/01:
“Art. 6º As entidades de previdência complementar somente poderão instituir e operar planos de benefícios para os quais tenham autorização específica, segundo as normas aprovadas pelo órgão regulador e fiscalizador, conforme disposto nesta Lei Complementar.”
Desde a sua instituição até o início de 1990 a SISTEL operava apenas com um plano de benefícios, o do Regulamento Básico, que ainda não incluía a assistência médica ao aposentado, e complementava o benefício do INSS para formar uma renda global na aposentadoria igual a 100% da média das últimas 36 remunerações (SRB) do participante antes de aposentar-se.
Em 1989 a SISTEL elaborou novos planos de benefícios:
◙ O PLANO BÁSICO DE SUPLEMENTAÇÃO, que reproduzia o plano do Regulamento Básico com ligeiras alterações, tanto que o regulamento previa que na data de aprovação do plano todos os participantes da SISTEL passariam automaticamente para este novo plano. Ainda mais, o regulamento entraria em vigor na data da aprovação pelo Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS),
◙ O PLANO DE RENDA VINCULADA- PRV, tendo nele integrada a assistência à saúde do aposentado, através do Plano de Assistência Médica ao Aposentado – PAMA.
O regulamento do PRV estabelecia que o mesmo entraria em vigor em até 180 dias após a data de sua aprovação pelo MPAS. O regulamento do PRV agora previa apenas uma complementação de aposentadoria para 90% do salário de participação. O regulamento do PRV, no Art. 67, estabelecia que o PAMA seria custeado pelas patrocinadoras, não havendo qualquer previsão de participação dos participantes e assistidos nos custos dos serviços de assistência médica prestados pelo PAMA. O regulamento do PAMA, coerentemente com o disposto no regulamento do PRV, no qual se integrava, em seu CAPÍTULO IV (DO PLANO DE CUSTEIO) estabelecia apenas a obrigação das patrocinadoras no custeio do plano, não havendo qualquer previsão de participação no custeio da parte de participantes ou beneficiários.
O regulamento do PAMA foi aprovado pelo Conselho de Curadores da SISTEL em 28 de setembro de 1989, com o estabelecimento de o plano entrar em vigor na mesma data de entrada em vigor do PRV, plano ao qual se integrava.
Os regulamentos do Plano Básico de Suplementação e do PRV foram aprovados pela Portaria no 3635, de 9 de fevereiro de 1990, do MPAS. O regulamento do PAMA, embora submetido à aprovação do MPAS, juntamente com o regulamento do PRV, não foi alvo de aprovação específica, pois o órgão regulador constatando que, pelo disposto no Art. 67 do regulamento do PRV, aplicava-se o § 1o do Art.39 da Lei 6.435, dispensando-se a aprovação específica do regulamento do PAMA ao órgão submetido.
Os regulamentos do PRV e PAMA entraram em vigor em 9 de agosto de 1990, durante uma solenidade em Brasília.
No final de 1990 a Diretoria da SISTEL começou com articulações para uma “fusão” do Plano Básico de Suplementação (no qual se encontravam inscritos os participantes e assistidos da SISTEL) com o PRV, formando um novo plano denominado Plano de Benefícios da SISTEL-
PBS. Conforme informou a SISTEL à Secretaria de Previdência Complementar-SPC, o novo plano era praticamente o PRV, tendo nele incluído o PAMA custeado exclusivamente pelas patrocinadoras e a redução da renda global na aposentadoria para 90% do SRB.
Os regulamentos do PBS e PAMA (novamente) foram submetidos à aprovação específica do órgão regulador no início de 1991, que em 01/03/1991 aprovou o regulamento do PBS, que segundo o estabelecido no próprio regulamento entrou em vigor na mesma data da aprovação. O regulamento do PAMA, agora integrado ao PBS e assim submetido à aprovação d SPC, não foi novamente alvo de aprovação específica , pois a SPC constatando que, pelo Parágrafo Único do Art.72 do regulamento do PBS, o PAMA seria custeado exclusivamente pelas patrocinadoras não necessitava de aprovação específica, conforme o § 1o do Art. 39 da Lei 6.435/77.
Com a entrada em vigor de PBS, em março de 1991, todos os participantes do Plano Básico de Suplementação que ainda não tinham direitos a aposentadorias foram incluídos automaticamente no novo plano. O PBS, além de trazer consigo a redução de beneficio de aposentadoria par 90% do SRB, trouxe também aumentos sucessivos das contribuições dos participantes, levando a alguns deles a situações difíceis; muitos solicitavam o seu desligamento da SISTEL, ao que eram informados de que a permanência no plano da SISTEL era condição de emprego, ou seja, o PBS foi imposto aos empregados das patrocinadoras.
A partir dai vários fatos insólitos passaram a acontecer na SISTEL.
Apenas decorridos três meses da aprovação do PBS, quando foi novamente submetido à apreciação da SPC o regulamento original do PAMA como foi constituído, a Diretoria da SISTEL elaborou uma nova versão para regulamento do PAMA, submetendo-a à aprovação do Conselho de Curadores, o que aconteceu em19/06/91.
Em desacordo com a versão original do regulamento e com o estabelecido no art. 72 do PBS, a nova versão afirma, no parágrafo único do Art. 1o, que a finalidade do PAMA é proporcionar aos participante atendimento médico hospitalar a custos compartilhados.
Além disso, no CAPITULO IV (DO CUSTEIO), altera a forma de recolhimento das contribuições das patrocinadoras, que na versão original era pela aplicação de um percentual sobre a folha mensal de salários de todos os empregados da patrocinadora, passando para um percentual sobre a folha mensal de salários de todos os contribuintes, ou seja, apenas dos empregados ativos inscritos no PBS. A respeito dessa forma de recolhimento de contribuições de patrocinadoras, o Professor Rio Nogueira [in PREVIDÊNCIA PRIVADA, UFG EDITORA, GOIÂNIA-1981, pg. 79] fez o seguinte comentário:
“Se a empresa contribuir apenas sobre a folha de pagamento dos empregados inscritos no plano, pode posteriormente ficar interessada no esvaziamento da entidade, para reduzir a despesa da contribuição, incentivando a saída das classes majoritárias e de baixos salários, com privilégios para os altos executivos.”
(mais adiante veremos como esse artificio foi usado pela diretoria da SISTEL em relação ao PAMA)
A nova versão do regulamento do PAMA não tem e nem teve previsão para a entrada em vigor do mesmo, o que jamais ocorreu oficialmente. Também essa nova versão jamais foi submetida a apreciação ou aprovação do órgão regulador, como também, pelo menos até 2000, não foi levada ao conhecimento dos participantes do PBS. A versão original do PAMA foi entregue a cada participante do Plano Básico de Suplementação em agosto de 1990, por ocasião de sua entrada em vigor.
Dando andamento à descrição de alguns fatos insólitos.
Por volta do meado dos anos de 1990, a Diretoria da SISTEL, pouco preocupada com os destinatários da Fundação, começou a desenvolver estratégias para enfrentar um cenário constituído pela privatização das patrocinadoras, ou seja, do Sistema TELEBRÁS; com isso propôs ao Conselho de Curadores substituir o PBS, plano de benefícios definidos, por um plano de contribuições definidas, o que foi negado pelos Curadores, que enfatizaram que a Diretoria deveria trabalhar para fortalecer o PBS. Mesmo assim, a Diretoria de Seguridade, em encontros regionais, iniciou campanha junto aos participantes para transformar o PBS em plano de contribuições definidas.
No final de 1997 a Diretoria da SISTEL encomendou da Consultoria MERCER MW LTDA um estudo para alterar o plano de benefícios da SISTEL, tendo como motivo:
▼ a decisão do governo de privatizar o setor de telecomunicações;
▼ o projeto de reforma da previdência social;
▼modernizar o plano.
O trabalho deveria incluir um estudo sobre alteração do custeio do PAMA.
Não temos registro de que a elaboração desse estudo tenha sido solicitada pelo Conselho de Curadores da Fundação, a quem cabia a elaboração de estratégias.
O Relatório do estudo foi apresentado em março de 1998.
O cenário para a modernização do plano, no tocante ao PAMA, era:
☻As patrocinadoras não mais contribuiriam para o PAMA;
☻O PAMA passaria a ser custeado integralmente pelos aposentados.
No estudo apresentado, na parte “Situação Atual” do PAMA, foi verificado que a partir de 2014 o PAMA passaria a ser deficitário, marchando para a insolvência, se nada fosse feito para equilibrar o plano. Não sabemos se esse estudo foi levado ao conhecimento do Conselho de Curadores; o fato é que a Diretoria Executiva não tomou qualquer medida para a regularização do plano.
O SISTEMA TELEBRÁS foi privatizado e julho de 1998; cabendo aos compradores a obrigação de garantir aos inscritos no PBS (com PAMA) até dezembro de 1997, as prestações e benefícios ali assegurados.
Após o desmonte do PBS ocorrido em 2000, com a migração incentivada dos participantes para novos planos de contribuições definidas, ficou substancialmente reduzida a quantidade de participantes do PBS, quase nula. A Diretoria da SISTEL em 2001, alegando a redução das contribuições das patrocinadoras para o PAMA, por causa da redução da folha salarial dos inscritos no PBS, ou seja, pelo esvaziamento do PBS, fazendo aquilo contido no comento do Professor Rio Nogueira, informou aos assistidos sobre cobranças que seriam introduzidas no PAMA e alterações substanciais em serviços prestados, passando a fixar unilateralmente coparticipações e compartilhamentos de custos, com percentuais crescentes por ela fixados. Além disso, procurando substituir o PAMA por um novo plano custeado integralmente pelos assistidos, que veio a ser o denominado PAMA-PCE, após um acordo com a FENAPAS; tudo em desacordo com estabelecidono Art. 72 do PBS e no Edital de Privatização do SISTEMA TELEBRÁS.
As consequências de tudo isso podemos ver num caso prático, em que um assistido do PAMA entrou com uma ação em 2011, no Rio de Janeiro, na 4a Vara Civil de Bangu, Processo: 0012691-31.2011.8.190204.
O autor da Ação aderiu ao plano do Regulamento Básico em 1977, o qual não incluía a assistência médica ao aposentado.
Na Ação o autor afirma que firmou contrato de prestação de serviços médicos com a SISTEL em 1997, o que é um equívoco, pois a SISTEL somente passou a oferecer serviços de assistência médica ao aposentado depois de março de 1991, com o PAMA. Isso mostra como os participantes e assistidos desconhecem os documentos de seus planos, o que, em muitas vezes, pode colocá-los em situações desvantajosas.
Em 1991 o autor foi incluído no PBS, passando a ter direito ao PAMA quando se aposentasse, ou seja, DIREITO EXPECTADO. Em dezembro de 1997 (antes da privatização) o autor da Ação, ao aposentar-se, inscreveu-se no PAMA, juntamente com sua esposa.
Em 2010, a esposa foi submetida a uma cirurgia cardíaca; por conta disso, o autor recebeu, a título de coparticipação nos custos, uma cobrança no valor de R$ 22.221,31, na data da ação; valor muito acima de suas possibilidades financeiras. O autor questionou junto à Diretoria da SISTEL [na época o Diretor era o Munhoz] a tal cobrança, achando indevida, ao que a Diretoria da SISTEL cortou o plano do autor e esposa, motivo dele recorrer à justiça.
A SISTEL, em sua defesa, afirma que o PAMA é custeado pelas patrocinadoras, com percentual sobre a folha dos participantes [ativos] do PBS, bem como pela coparticipação dos usuários nas despesas de sua utilização.
[ou seja, nada a ver com o que diz o regulamento do PBS e o Regulamento do PAMA conforme foi constituído, único legalmente válido. (comentário nosso)].
Além disso, a SISTEL afirma que a finalidade do PAMA é subsidiar parte dos custos de tratamento médico-hospitalar dos inscritos no PBS, Afirmação que não encontra abrigo nem no regulamento do PBS e nem no regulamento legalmente válido do PAMA. (comentário nosso).
Ainda afirma a SISTEL que na sentença deve constar expressamente a obrigação dos autores em coparticipar nas despesas havidas, Ou seja, em desacordo com o que foi contratado e que passou a ser direito adquirido dos autores. (comentário nosso).
A Excelentíssima Juíza bem compreendeu a questão e os documentos do PAMA e PBS.
A Juíza observou que à data de aposentadoria do autor vigia o regulamento do PBS de marçode1991, que de forma clara, no art.72, afirmava que o PAMA seria custeado pelas patrocinadoras. Logo verifica que o custeio original do PAMA não era em sistema de coparticipação. Portanto, a contratação para a cobertura plena do autor pelo plano de saúde estava protegida pelo manto do ato jurídico perfeito.
Ainda mais, diz a Juíza que, não fosse isto, os artigos 68 e 69 do regulamento da SISTEL de 01/03/1991, proibiam expressamente a redução de benefícios e alertavam que modificações posteriores somente poderiam ser feitas para ampliar benefícios ou, que qualquer alteração que sobreviesse só poderia ocorrer em acréscimo de benefícios aos participantes e nunca lhes impondo qualquer ônus em razão dos benefícios instituídos no referido regulamento
Observa a Juíza que, o objetivo ORIGINAL não era, como quer fazer crer a SISTEL, subsidiarparte dos custos e tratamentos médico-hospitalares e sim assumir, sob custeio exclusivo das patrocinadoras, TODA a despesa médico-hospitalar, nos termos do artigo 72 do Regulamento da SISTEL de 01/03/1991.
Continua a Juíza, o PAMA é um dos benefícios adicionais instituídos pelo PBS, aos beneficiários indicados no artigo 4o do Regulamento do PAMA, originalmente custeado pelas patrocinadoras,
exclusivamente, na forma do parágrafo único do artigo 72 do regulamento da SISTEL de 01/03/1991. O que se verifica que não é um plano de saúde de modalidade empresarial, sendo sim um dos benefícios do PBS, instituído sob a forma de plano de saúde ao aposentado, para aqueles que quisessem aderir.
Ainda mais, afirma a Juíza, que a SISTEL deveria, através dos meios legais, buscar uma forma de compelir as empresas patrocinadoras, hoje não mais estatais, a cumprirem com as normas que previam a manutenção do patrocínio. Nesse contexto, a SISTEL e o PAMA fugiram aos seus próprios objetivos e descumpriram a sua própria regulamentação (artigos 68,69 e 72 do regulamento de 01/03/1991).
Belíssima lição que nos dá a Excelentíssima Dra. Grace Mussalem Calil.
De fato, o custeio global do PAMA, que se encontra em parte em aberto, representa uma dívida realdas patrocinadoras, que a Diretoria Executiva tem a obrigação de cobrá-las. Não o fazendo os integrantes da Diretoria, ou até mesmo do Conselho Deliberativo, poderão ser penalizados conforme o disposto nos artigos 90 e 99 do Decreto No 4.942, de 30 de dezembro de 2003:
“Art. 90. Descumprir cláusula do estatuto da entidade fechada de previdência complementar ou do regulamento do plano de benefícios, ou adotar cláusula do estatuto ou regulamento sem submetê-la à prévia e expressa aprovação da Secretaria de Previdência Complementar.”
“Art. 99. Deixar de promover a execução judicial de dívida do patrocinador de plano de benefícios de entidade de fechada de previdência complementar, nos termos do art. 62 deste Decreto.”
Quando verificamos que o PAMA é na realidade um plano previdenciário, com prestações assistenciais , entendemos sua inclusão no PBS.
Também entendemos a Resolução CGCP no 10 de 1994, conforme posto pelo Professor Wladimir Martinez [in Curso de Direito Previdenciário, 7a Edição, 2017, LTR, p. 1072]:
“De certa forma, regulamentando o art. 39, § 1o,e adequando à realidade e em face da existência de superávits técnicos em algumas EFPC, a Resolução CGPC no 10/1994 autorizou a utilização de parcelas desses resultados positivos para o custeio de serviços assistenciais , exclusivamente sob forma de assistência à saúde, aos participantes e seus dependentes, inscritos no plano previdenciário superavitário. Quem não é inscrito no plano pode aderir às prestações assistenciárias mediante contribuições pessoais. A utilização das reservas depende de aprovação da SPC. A á não tem previsão para hipótese de extinção.”
(FIM)
São Paulo, 31 de outubro de 2021.
NÚCLEO DE ESTUDOS E INVESTIGAÇÃO-NEI, ASTEL-ESP.
