Uma afirmação que encontramos frequentemente, que deve ser vista com reservas, é que um plano de benefícios definidos é um mutualismo (afirmação também feita em relação ao seguro).
Isso vem do fato que os cálculos atuariais para a determinação dos prêmios nos seguros, e das contribuições para os planos BD, trabalham com médias (esperanças matemáticas) e a necessidade de trabalhar com grupos de segurados ou participantes relativamente grandes, para poder fazer uso da chamada lei dos grandes números.
Para fazer frente às necessidades financeiras (econômicas) resultantes de eventos incertos quanto à sua verificação, ou quanto à época de sua verificação, podemos recorrer à formação prévia de poupança no valor total da necessidade decorrente, ou a uma forma de seguro.
Podemos caracterizar o seguro por duas formas:
◙ A primeira forma, baseada no mutualismo, as pessoas que estão sujeitas aos efeitos econômicos de certos eventos aleatórios (riscos), convencionam entre si enfrentar coletivamente as eventuais necessidades econômicas (financeiras) com a realização do fato incerto; ou seja, se associam para repartir o dano que pode atingir a alguns, contribuindo com uma quota, determinada com base em critérios pré-estabelecidos.
◙ Com a outra forma, dita de garantia, uma pessoa (segurador) se obriga a pagar importâncias predeterminadas ou determináveis (capitais ou rendas) com a verificação do risco pactuado, em compensação ao pagamento preventivo de prêmio ou de contribuições da parte dos interessados.
No sistema de garantia o segurador procura obter a contratação (venda do seguro) de um grande número de interessados sujeitos ao mesmo tipo de risco, estima o valor total que terá de pagar a alguns deles (esperança matemática) com a realização de riscos, dai calcula o valor médio a cobrar de cada segurado, de forma que o valor global seja suficiente para cobrir os valores a pagar àqueles que sofrerem os riscos, e as suas despesas e o lucro. Alguns segurados serão atingidos pelos riscos, dando origem a pagamentos pelo segurador, outros não serão atingidos, não dando origem a pagamentos. Como o segurador cobra pela cobertura um valor médio de cada segurado, no esquema de garantia dá-se o que se chama de compensação no coletivo, não significando isso que se esteja diante de um mutualismo, de uma associação de pessoas.
Para ver melhor, imaginemos um empreendedor que monta uma empresa para produzir e vender pacotes de um determinado alimento. Sob a forma de grãos, digamos do grão G. O produto será ensacado em pacotes de um quilo. Ele estima que conseguirá vender uma certa quantidade total de pacotes, e com base nos seus custos globais de produção , vendas e lucro, ele calcula o preço de venda de cada pacote, ou seja, o preço médio de cada pacote. Sabemos que na prática nem todos os pacotes, por mais perfeito que seja o processo de produção, terão o mesmo peso, ou seja, a mesma quantidade do grão G. Uns terão mais de 1000 gramas, outros menos. Os pacotes com excesso de grãos custarão para o produtor mais do que o preço por ele cobrado (prejuízo), os pacotes com menos grãos custarão para ele menos do que o preço cobrado (vantagem). Numa grande quantidade de pacotes vendidos, do ponto de vista global os pacotes com vantagem compensarão os pacotes que dão prejuízo, de forma que o empreendedor nada perderá. Se por erro de cálculo, ou por outros motivos, verificar-se que a receita global não cobriu os custos globais do empreendedor, na próxima leva de produção ele elevará o preço médio do pacote de G, que os compradores terão de pagar se quiserem consumir G.
Ninguém dirá que os compradores de G formam um mutualismo, associação ou cooperativa. Na essência é o mesmo que acontece quando estamos diante de um seguro de garantia, apenas que trabalhamos com eventos incertos e produto com inversão do ciclo de produção, o tratamento matemático é bem mais complicado, dando origem a afirmações simplistas ou de plausibilidade superficial.
Um plano de benefícios definidos e instituído pelo empregador para o pagamento de remunerações diferidas (para o pós-emprego) a seus empregados, o plano não forma uma associação de empregados. Da mesma forma, a entidade previdenciária, criada ad hoc pela patrocinadora, como interposta pessoa para gerir e executar o plano de benefícios, não é uma associação de empregados (se for do tipo Fundação, isso seria impossível). Na realidade, a entidade previdenciária é um tipo especial de seguradora, funcionando como uma subsidiária da patrocinadora do plano de benefícios definidos. Tanto que na vigência da Lei 6.435/77, quando só eram admitidos planos de benefícios definidos, o Professor Manuel Sebastião Soares Póvoas (in PREVIDÊNCIA PRIVADA, FUNESEG, 1985, pg. 220) nos ensina: “O contrato previdenciário é um contrato de seguro”.
Ainda, à pg. 235, nos ensina o Professor:
“Há uma afirmação frequentemente repetida, de que na base do seguro, está a ideia do mutualismo, o que cria em muitos espíritos confusão, quando procuram distinguir uma mútua de seguros de uma seguradora organizada sob forma de sociedades anônimas. A realidade é que são ambas seguradoras e se o mutualismo fosse a base da instituição seguradora, não havia distinção ente elas.”
“Repetimos que, na base desta instituição não está o princípio do mutualismo, mas o princípio da compensação de riscos, isto é, da compensação dos efeitos de certos eventos sobre o patrimônio material e cultural das pessoas; a seguradora- sociedade ou mútua- atua na base da compensação dos riscos, isto é, opera com o fim de transformar a materialização do risco (…) em um encargo suportável a todas elas.”
Do visto ,concluímos:
◙ O patrimônio afetado ao plano de benefícios definidos não pertence aos participantes ou assistidos e nem às patrocinadoras; pertence a entidade previdenciária.
◙ Um plano de benefícios definidos, que por natureza é um espécie de seguro, ou seja, atuarial, não é um mutualismo, associação, cooperativa ou mútua.
Por não investigarem meticulosamente o que afirmam, alguns representantes de participantes de planos de benefícios definidos generalizam, pleiteando maior quantidade de representantes em Conselhos ou até mesmo cargos em Diretorias Executivas de entidades previdenciárias fechadas.
Defendem suas propostas afirmando que os participantes e assistidos devem também gerir seu patrimônio (queremos gerir os nossos recursos), ou que o plano é um mutualismo, cabendo aos participantes participar de sua gestão.
A gestão de um plano de contribuições definidas tem como fundamental a gestão dos investimentos, das aplicações das contribuições coletadas nas contas individuais dos participantes, o que exige dos gestores preparo e experiência.
A gestão de um plano de benefícios definidos, além da gestão de investimentos, exige, entre outros, uma gestão atuarial competente. Além de conhecimentos necessários e habilidades, o gestor precisa de experiência vivida e refletida, que geralmente não é encontrada em Diretores Eleitos pelos participantes e assistidos, principalmente pela rotatividade de eleitos resultante do processo eleitoral de escolha, necessário. Cargos técnicos devem ser ocupados por profissionais com boa formação específica, geral e ética, selecionados pelo Conselho e acompanhados quanto ao real desempenho, especialmente quanto ao cumprimento de suas obrigações fiduciárias.
Quanto à participação de representantes dos participantes e assistidos nos Conselhos, devemos ver que num plano de benefícios definidos quem garante o pagamento dos benefícios, se o fundo garantidor acumulado não for suficiente, é a patrocinadora. Ela representa a figura do capital próprio de uma seguradora. Isso decorre do fato que os benefícios são remunerações (salários) diferidas como contraprestações por serviços a ela prestados, não pagos durante a vida ativa dos participantes.
A entidade previdenciária, como interposta pessoa, a quem a patrocinadora fornece recursos (contribuições) para que ela execute o pagamento das remunerações a seus ex-empregados. Recursos que devem ser bem geridos para o pagamento dos benefícios, conforme o estipulado nos documentos do plano. A patrocinadora é a principal responsável pela boa gestão do plano, pois os interesses de seus acionistas estão em jogo, ela poderá ser chamada a cobrir eventuais déficits ou a responder pelo não cumprimento das regras do plano; logo é de se esperar que ela tenha maioria nos conselhos, com o poder de selecionar os gestores do plano, a Diretoria Executiva, escolhendo profissionais mais bem preparados para os cargos.
Então, qual a função dos conselheiros eleitos como representantes dos participantes e assistidos?
De fato, como destinatários do plano, não deveria ser uma participação ativa na gestão do plano, confundindo papéis. A posição é mais de supervisionar a gestão, de forma a assegurar que seja conforme a legislação aplicável, estatuto da entidade e regulamento do plano ou planos no interesse dos participantes e assistidos. Em suma, que seja praticada uma verdadeira gestão fiduciária.
A LC 109/01 (seguindo a Lei 6.435/77) estabelece no inciso VI, do Art. 3o, que a ação do Estado será exercida com o objetivo de: proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.
O Professor Wladimir Novaes Martinez [in Comentários a Lei Básica de Previdência Complementar, LTr, pg. 51 item 97] ensina:
“Os interesses dos beneficiários são de ordem previdenciária, portanto, gama enorme de cuidados a serem levados em conta, entre as quais compreendidas a administração gestora, a ordem do plano de benefícios, o equilíbrio financeiro e atuarial, as aplicações ou investimentos, a regularidade no pagamento de mensalidades, o cumprimento da lei, o respeito do direito adquirido, etc., praticamente tudo o que diz respeito à eficácia da EPC no cumprimento de suas obrigações estatutárias e regulamentares.”
Ao que acrescentamos, o respeito aos direitos expectados e ao cumprimento das obrigações fiduciárias.
A Constituição, no § 6o do Art. 202, dispõe:
“A lei complementar a que se refere o § 4o deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.” (grifamos).
Em decorrência, o Art. 35 da LC 109/01 dispõe:
“As entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.”
“§ 1o. O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal, assegurando a eles no mínimo um terço das vagas.”
Quando analisamos os comentários acima do Prof. Martinez, verificamos ser dantesca a tarefa que cabe à PREVIC que , por mais bem equipada que seja, diante da quantidade de entidades de previdência privada fechadas, não poderá cumprir com sua missão a contento se não contar com a colaboração interna à entidade previdenciária (insider), com poder de acessar qualquer assunto ou discussão. É ai que surgem os representantes dos participantes e assistidos, como órgão de colaboração com a PREVIC, como se uma extensão dela fosse.
A própria Constituição indica esse caminho (Art. 202, § 6o): inserção dos participantes nos colegiadose instancias de decisão em que seus interesses sejam objeto de decisão e deliberação.
Uma das principais obrigações dos representantes dos participantes é verificar se o plano de benefícios está sendo executado conforme as normas legais aplicáveis e conforme regulamento legalmente válido, observando que, no caso de um plano de benefícios definidos, o mesmo é um contrato de seguro. É importante a seguinte consideração do TJDF (Apelação Civil 2017011007220APC):
“3.1 Devido ao caráter predominantemente” contratual apresentado pelo Regime de Previdência Complementar, os planos de previdência privada devem estreita observância às regras previstas em seus estatutos, regulamentos ou planos de benefícios, os quais se destinam a regulamentar de forma específica as relações entre as partes envolvidas na pactuação previdenciária complementar, notadamente quanto ao plano de custeio, às contribuições e à instituição e execução dos benefícios naqueles previstos.”
Com o até aqui visto, concluímos que o Conselheiro Eleito para uma entidade fechada de previdência privada, do tipo FUNDAÇÃO, terá que usar ao mesmo tempo, em uma só cabeça, três chapéus diferentes:
◙ Chapéu de Curador de Fundação;
◙ Chapéu de Conselheiro de uma seguradora do ramo vida;
◙ Chapéu de Conselheiro de uma entidade fechada de previdência privada.
No caso do plano de benefícios incluir a prestação de serviços de assistência à saúde dos assistidos, pelo esquema de autogestão, o Conselheiro Eleito terá de usar mais um chapéu: o de Conselheiro de uma seguradora de assistência à saúde.
