Última atualização em 27/12/2017 por admin

EM CONTINUAÇÃO À ANÁLISE DOS MOTIVOS DA ALTA TAXA DE INADIMPLÊNCIA DO PAMA APRESENTAMOS ABAIXO O SEGUNDO ARTIGO, ELABORADO PELO N.E.I.(Núcleo de Estudos e Investigações – órgão vinculado à ASTEL-SÃO PAULO), NO SENTIDO DE SE ACABAR DE VEZ COM INTERPRETAÇÕES EQUIVOCADAS E SUPERFICIAIS DO PROBLEMA .

ASTEL – SÃO PAULO

 

ESMIUÇANDO O PAMA # 2

Como vimos na primeira parte do presente trabalho, a única versão de Regulamento do PAMA submetida à apreciação da SPC foi a versão conforme o PAMA foi constituído, ou seja, a versão do Regulamento do PAMA aprovada em 28/09/1989 pelo Conselho de Curadores da SISTEL. Com este regulamento o PAMA foi incluído no Plano de Renda Vinculada – PRV e, depois, como parte integrante do Plano de Benefícios da SISTEL – PBS.

Em ambas as ocasiões, a SPC verificando que, pelo pacto principal (Regulamento do PRV ou Regulamento do PBS) o PAMA seria custeado exclusivamente pelas patrocinadoras, ou seja, não havendo participação de assistidos no financiamento dos serviços prestados através do PAMA, absteve-se de emitir uma aprovação específica para o seu Regulamento, pois a própria Lei 6.435/77, § 1º do artigo 39, já assim autorizava a SISTEL operar o PAMA conforme fora constituído e segundo o previsto para seu custeio no Regulamento do PRV e do PBS.

Em 2001 os assistidos do PBS-A foram surpreendidos por alguns fatos:

1) A SISTEL anunciou alterações no PAMA, procurando torná-lo num plano custeado pelos assistidos, sem o custeio exclusivo das patrocinadoras com o qual fora contratado.

2) A SISTEL decidira reduzir unilateralmente o nível das prestações de assistência médica garantida pelo PAMA.

3) A SISTEL procurava transformar o PAMA em um plano não qualificado, contrariando o estabelecido no Regulamento segundo o qual o plano fora constituído.

Nessa ocasião, os assistidos tomaram conhecimento de que a SISTEL passara a operar o PAMA não mais por seu Regulamento Original, conforme fora constituído e incluído no PBS, porém por outra versão de Regulamento, até então desconhecida dos assistidos e que jamais fora submetida à apreciação da SPC, muito menos por ela aprovada.

Trata-se de uma versão de Regulamento apenas aprovada pelo Conselho de Curadores da SISTEL, em 19/06/1991, com a qual a  SISTEL até hoje operacionaliza o PAMA, como se tal operacionalização seja legalmente válida.

Como bem observou a SPC em fevereiro de 1990 e em fevereiro de 1991, tanto pelo Regulamento do PRV como pelo Regulamento do PBS, o custeio do PAMA cabe exclusivamente às patrocinadoras e, portanto, pelo princípio de hermenêutica jurídica, conforme Carlos Maximiliano, se uma disposição é secundária ou acessória e, incompatível com a principal, prevalece a última. Ou seja, se qualquer versão de Regulamento do PAMA contiver previsão de financiamento total ou parcial dos serviços de assistência médica pelos assistidos as respectivas cláusulas são inválidas.

No Regulamento Original do PAMA nada encontramos de incompatível com o disposto sobre custeio no Regulamento do PBS (PBS-A).

O Parágrafo Único do Art. 1º do Regulamento Original do PAMA, conforme foi constituído, estabelece:

“A finalidade do PAMA é proporcionar aos participantes definidos no artigo 4º, o atendimento médico e hospitalar, de modo semelhante ao proporcionado ao empregado da patrocinadora, à qual o participante se encontrava vinculado quando em atividade”.

Já a versão de Regulamento de 19/06/1991 estabelece, no Parágrafo Único do Art. 1º:

“A finalidade do PAMA é proporcionar aos participantes definidos no artigo 4º, o atendimento médico e hospitalar, com custos compartilhados e de modo semelhante ao proporcionado aos empregados das patrocinadoras, quando em atividade”. (grifamos).

Assim, foi alterado o regulamento original do PAMA, transformando o plano num plano a custos compartilhados, entretanto sem dizer com quem os custos deveriam ser compartilhados e nem dizer como seria feito o compartilhamento de custos dos serviços de assistência à saúde.

A SISTEL, de forma unilateral, chamou a si a definição de quem participaria do compartilhamento de custos e de como isso seria feito. Com isso, passou a ratear os custos dos serviços com porcentuais por ela unilateralmente fixados entre os assistidos do PAMA, chegando em 2003 a ratear entre assistidos 70% dos custos dos serviços médicos e hospitalares, além de cobranças de contribuições e de coparticipações! Isso, num plano que deveria ser custeado exclusivamente pelas patrocinadoras, conforme verificado pela SPC.

O acima visto e o praticado pela SISTEL mostra que o contrato de prestação de serviços de saúde, representado pela versão de regulamento de 19/06/1991, em face do seu Art. 1º, ficou até hoje sujeito ao puro e livre arbítrio da SISTEL, sendo, portanto, o Art. 1º cláusula do tipo puramente potestativa, que não encontra guarida em nosso Código Civil. É estipulação sem valor, porque submete a realização do ato inteiro (Regulamento do PAMA modificado ) ao puro arbítrio da Diretoria Executiva da SISTEL, sendo considerada ilícita, conforme o artigo 122 do Código Civil de 2002 (artigo 115 do Código de 1916). Sendo, assim, essa versão de Regulamento é inválida, conforme o artigo 123, inciso II, do Código Civil de 2002. Portanto, a SISTEL não poderia e nem pode  operar o PAMA por essa versão de Regulamento.

 Não bastasse esse fato, como o Art. 72 do Regulamento do PBS (Art. 77 do PBS-A) estabelece que o PAMA seja exclusivamente custeado pelas patrocinadoras, tanto assim é que no Art. 10 do Regulamento do PAMA, sobre custeio, não há qualquer previsão de participação dos assistidos no custeio do plano, prevalece o disposto no Regulamento do PBS. Assim, a SISTEL, ao cobrar contribuições, coparticipações ou compartilhamentos de custos dos assistidos, desobedece continuamente ao disposto num Regulamento legalmente válido e aprovado pela SPC, além de causar danos materiais e morais a milhares de assistidos do PBS.

Conforme o estabelecido no Art. 39 da Lei 6.435/77 ( e, de forma geral, no Art. 6º da LC 109/01), a Diretoria executiva da SISTEL somente poderia operar o PAMA com essa versão de Regulamento de 19/06/1991 (com o entendimento de custos compartilhados entre os assistidos), ou seja, com a participação dos assistidos no custeio do plano, se essa versão dispusesse de aprovação específica da SPC. Fato esse que a SISTEL jamais deveria desconhecer, com mostra o item 4 da Portaria MPAS/SPC Nº 176, de 26/03/1996:

“Programa Assistencial – Destinado à contabilização dos fatos relativos aos planos de benefícios assistenciais da Entidade. Por força da legislação vigente, os planos de benefícios assistenciais à saúde, custeados exclusivamente pela Patrocinadora, poderão ser implantados sem autorização da SPC (§ 1º da Art. 39 da Lei nº 6.435/77). Em se tratando de plano de benefício de assistência à saúde cujo custeio não seja exclusivo da Patrocinadora, o mesmo deverá ser submetido à prévia autorização da SPC”. (grifamos).

Ao operar o PAMA segundo essa versão de Regulamento, que nem sequer foi submetida à apreciação da SPC, e muito menos por ela aprovada, a SISTEL infringe o disposto no Art. 39 da Lei 6.435/77 e o disposto no Art. 6º da LC 109/01.

Por tudo que vimos até agora, estamos diante de uma situação muito grave, que deve ser urgentemente corrigida.

Qual o caminho para tal?

Primeiramente, a SISTEL deve imediatamente passar a operar o PAMA conforme foi constituído, ou seja, sem cobrar dos assistidos qualquer participação no custeio do plano, nisso incluindo todos os assistidos do PBS-A e PBS-Patrocinadoras, mesmo aqueles que por acaso tenham sido desligados do plano por suposta “inadimplência”.

Depois, por ato subsequente, capitalizar plenamente o PAMA, com transferência de recursos de sobras de superávits do PBS-A, dando pleno cumprimento à sentença judicial no processo 2001.001.107235-1.

Então, montar esquema de autogestão, que permitirá uma gestão atuarial de fato do plano e prestar o plano como plano qualificado, conforme previsto no regulamento original.

A transferência de recursos de superávit do PBS-A para o PAMA encontra abrigo na sentença judicial com trânsito em julgado do processo 2001.001.107235-1, como também nas sentenças de Primeiro e Segundo Grau do processo 0021721-30.2005.8.19.0001 (2005.001.022463-2).

Esse tipo de destinação de recursos de sobras de superávit de um plano previdenciário de benefícios definidos para o plano de assistência à saúde nele incluído como de prestações subsidiárias, solicitado pela FENAPAS e concedido pela justiça, não foi uma criação da FENAPAS, pois havia o precedente da Resolução MPS/CGPC Nº 10, de 22/08/1995, onde consta:

“Art. 1º —Autorizar, em caráter excepcional, a utilização pelas Entidades Fechadas de Previdência Privada – EFPP, de parcela de superávit técnico como contribuição ao programa assistencial voltado para o custeio de serviços assistenciais, exclusivamente sob a forma de assistência à saúde, aos participantes e seus dependentes, inscritos no plano previdenciário superavitário”.

Por outro lado, essa Resolução tinha como precedente o disposto na legislação americana, que nos servia de modelo.

A previdência privada fechada (dita previdência empresarial) foi regulada nos Estados Unidos em 1974, com a Lei ERISA. A ERISA contempla planos previdenciários de benefícios definidos e planos assistenciais a eles subsidiários, prestados pelas empresas aos empregados. Da mesma forma, a nossa Lei 6.435/77 contemplava planos previdenciários de benefícios definidos e planos de assistência à saúde a eles subsidiários.

O artigo 401(h) do Código americano de Imposto de Renda (IRC) permite que um plano previdenciário empresarial preste benefícios de assistência à saúde, com incentivos fiscais, desde que os benefícios médicos e hospitalares sejam subsidiários aos benefícios de aposentadorias e pensões, e que sejam mantidos e contabilizados em separado.

Em 1986 foi introduzido o artigo 420 no Código americano (IRC) permitindo a transferência, de tempos em tempos, de sobras de superávit de um plano previdenciário de benefícios definidos para o plano de assistência à saúde a ele subsidiariamente vinculado, desde que satisfaça as exigências do disposto no artigo 401 (h) do IRC.

Esses dispositivos legais são válidos até hoje. A Lei 109-280 de 17/08/2006, Pension Protection Act, em seu artigo 841, completou o disposto no artigo 420 do IRC, melhorando o anteriormente disposto.

Tudo isso serve para mostrar que esse tipo de transferência de recursos, além de base legal, tem sólidas bases conceituais e de política social.

São Paulo, 19 de dezembro de 2017.

NEI: ASTEL-ESP.