Novas considerações sobre a questão do superavit

Última atualização em 04/12/2013 por admin

ALGUNS FATOS A CONSIDERAR NA QUESTÃO DO SUPERÁVIT DO PBS-A

 

1.00 — Todos os integrantes do PBS-A, sem exceção, tiveram seus direitos consolidados antes de 2001, sob a égide da Lei 6.435/77. Quaisquer disposições em norma legais posteriores aplicam-se-lhes apenas como regras benignas ampliadas, no que couber, pois estamos diante de direitos adquiridos.

 

 1.01— Como veremos abaixo, mesmo a Lei 109/01 não admite retrocessão ou distribuição de recursos ou superávits de planos de benefícios definidos para patrocinadoras ou participantes, de qualquer natureza. É impróprio falar-se em “distribuição de superávit”. Pela natureza jurídica da entidade previdenciária, com mais forte razão no caso de uma fundação, apenas podemos falar em “destinação de recursos ou de superávit” a fins próprios e legítimos da entidade.

 

1.02 — Pela Lei, a entidade fechada de previdência privada é uma entidade autônoma, jurídica e patrimonialmente distinta e separada da patrocinadora. As contribuições das patrocinadoras e participantes, logo que recolhidas, passam a integrar o patrimônio da entidade. No caso da entidade ser uma pessoa jurídica do tipo fundação, as contribuições passam a integrar o substrato fundacional. Vale à pena ver a lição do Prof. Sergio de Andréa Ferreira (in ASPECTOS BÁSICOS DO MODERNO DIREITO DAS FUNDAÇÕES DE PREVIDÊNCIA SUPLEMENTAR, R. Dir. adm, Rio de Janeiro, 172: 20-36, abr/jun. 1988, p.25):

 

”          7. A previdência social, a seguridade oficial é necessariamente limitada, já que não garante, em caso de aposentadoria, por exemplo, a integralidade da renda do trabalhador. Nasceu, em consequência, a” ideia universal de seguridade total: a garantia do rendimento familiar nos casos de perda involuntária da capacidade laborativa dos trabalhadores”, é a chamada seguridade complementar e supletiva, a cargo da iniciativa privada.

            Estudo comparado traz-nos a figura dos fundos de pensão (pension funds). Em nosso País, atendidas as suas peculiaridades, evoluiu-se para as fundações de seguridade, com personalidade jurídica e de caráter eminentemente supletivo da previdência oficial. O fundo, neste caso, integra o patrimônio fundacional.” (grifamos)

            Esse é o objetivo da chamada previdência suplementar, e de suas fundações, e que se realiza mediante a instituição de planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares aos da previdência social (art. 1º da Lei nº 6.435/77).”

 

1.03 — Vemos, então, que as contribuições das patrocinadoras e participantes, uma vez recolhidas, passam a ser irrevogáveis e irretratáveis, e passam a integrar o patrimônio de uma outra pessoa, a pessoa jurídica da entidade fechada de previdência privada. No caso da entidade ser uma Fundação, essas contribuições passam a integrar o patrimônio substrato fundacional. As contribuições, uma vez integradas ao patrimônio fundacional, não podem ter outra destinação, a não ser o fim fundacional que, no caso da entidade previdenciária fechada, é a concessão de pecúlios ou rendas aos destinatários da entidade.

Pontes de Miranda (in Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. 16, p. 428) pôs de forma cristalina:

 

“4) BENS DAS FUNDAÇÕES. — Os bens não podem ser retirados. Fundação não doa.“

 

No caso da entidade previdenciária, os bens têm destinação específica, a prestação dos benefícios contratados com os participantes e assistidos. Devemos observar que “bens” engloba coisas e direitos, ai incluído o patrimônio fundacional.

 

1.04 — A Lei 6.435/77 e o Decreto 81.240/78, quanto à afetação do patrimônio da entidade previdenciária (quanto ao fundo acumulado pela entidade), não distinguia a sociedade civil da fundação, pois que a entidade previdenciária constituída sob a forma de sociedade civil se apresentava como um “trust”, com patrimônio afetado ao propósito exclusivo da prestação dos benefícios aos participantes e assistidos; dessa forma, irrevogável.

 

1.05 — Para termos uma idéia sobre o “superávit” num plano de aposentadoria do tipo de benefícios definidos, vejamos o seguinte trecho escrito pelo atuário Bryon Davies (da Union Pension Services Ltd; Londres).

 

“A NATUREZA DOS SUPERÁVITS

 

A maioria dos esquemas ocupacionais de aposentadorias no Reino Unido opera numa base de acumulação de recursos. As contribuições são investidas, enquanto os empregados estão na ativa, para pagar os benefícios por eles esperados, quando morrerem ou se aposentarem.

O atuário realizará avaliações periódicas, para verificar como os ativos (bens), que foram acumulados, se comparam com estimativa atualizada das obrigações relativas aos benefícios. É inevitável que, em cada avaliação, os ativos serão maiores ou menores que as obrigações estimadas. No primeiro caso, o excesso é descrito como um “superávit”, enquanto que no segundo, a falta é descrita como uma “deficiência”.

Aqui há um problema com a terminologia. O termo “superávit” na linguagem do dia-a-dia é aplicado a uma coisa a qual não é mais necessária. No contexto de um esquema em andamento de aposentadorias, isso não é o caso. Somente se você pudesse ter certeza sobre o que aconteceria no futuro, por exemplo, quando um plano fosse encerrado e os bens acumulados usados para a aquisição de uma renda vitalícia, é que seria possível considerar um “superávit” como desnecessário.

Entretanto, um atuário não pode ter certeza quanto ao futuro, de modo que um “superávit” é, simplesmente, a conseqüência da diferença entre a experiência e uma estimativa anterior daquilo que ele ou ela esperava acontecer. É uma função do método atuarial usado e de hipóteses assumidas e, pelo menos inicialmente, deveria ser considerado como recursos adicionais, para provimento de uma segurança contra experiência menos favoráveis no futuro.“

 

Seguindo ainda as lições de Davies, vimos que a Lei 6.435/77 atribuía claramente a propriedade dos ativos do plano à entidade previdenciária, como afetados à prestação dos benefícios aos destinatários da entidade. Os ativos em excesso pontual às obrigações estimadas não são diferentes de outros ativos vinculados ao plano de benefícios, de fato são deles indistinguíveis, de modo que é obvio que estes “superávits” pertencem, como afetados à prestação dos benefícios do plano, à entidade previdenciária, que, no caso de uma fundação, pertencem ao patrimônio substrato fundacional.

Desse modo, qualquer discussão sobre a quem pertence o superávit é vazia, pois a questão, em termos corretos, seria sobre quem pode se beneficiar do superávit, e de que forma.

 

1.06 — A Previdência Complementar Fechada no Brasil passou a existir                            formalmente com a Lei 6.435/77, de 15 de julho de 1977. Entre outros, a   Lei estabelecia:

 

Art. 4º, § 1º: “As entidades fechadas não poderão ter fins lucrativos”.

 

Art. 40: “Para garantia de todas as suas obrigações, as entidades fechadas constituirão reservas técnicas, fundos especiais e provisões em conformidade com critérios fixados pelo Órgão Normativo do Ministério da previdência e Assistência Social, além das reservas e fundos determinados em leis especiais”.

 

Art. 46: “Nas entidades fechadas, o resultado do exercício, satisfeitas todas as exigências legais e regulamentares, no que se refere aos benefícios, será destinado à constituição de uma reserva de contingência de benefícios até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da reserva matemática, e, havendo sobra, ao reajustamento de benefícios acima dos valores estipulados nos parágrafos 1º e 2º do artigo 42, liberando, se for o caso, parcial ou totalmente as patrocinadoras do compromisso previsto no parágrafo 3º do mesmo artigo”.

 

O artigo 42 da Lei estabelecia:

 

“§ 1º. Para efeito de revisão de valores dos benefícios, deverão as observar as condições que forem estipuladas pelo Órgão Normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social, baseadas nos índices de variação do valor nominal atualizado das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN.

§ 2º. Admitir-se-á cláusula de correção dos benefícios diversa da de ORTN, baseada em variação coletiva de salários, nas condições estabelecidas pelo Órgão Normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social.

§ 3º. Faculta-se às patrocinadoras das entidades fechadas a assunção da responsabilidade de encargos adicionais a benefícios concedidos, resultantes de ajustamentos em bases superiores às previstas nos parágrafos anteriores, mediante o aumento do patrimônio líquido, resultante de doação, subvenção ou realização de capital necessário à cobertura da reserva correspondente, nas condições estabelecidas pelo Órgão Normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social,”

 

Da Lei fica clara a decisão do legislador sobre quem deve beneficiar-se, em primeiro lugar, do superávit: os participantes. Da seguinte forma:

            a) Pelo aumento da segurança relativa aos benefícios, pela constituição de uma reserva de contingência:

            b) Reajustamento dos benefícios acima dos valores estabelecidos na própria Lei; ou seja, pela melhoria dos valores dos benefícios.

 

A eventual liberação do compromisso das patrocinadoras de custear tais reajustamentos, não significa propriamente o reconhecimento de que estas deverão beneficiar-se do superávit. Trata-se mais de beneficiar o Fisco (ou melhor, a sociedade), que participa, através da isenção de imposto de renda sobre as contribuições das patrocinadoras, do financiamento dos benefícios prestados pelo plano da entidade fechada de previdência privada. A patrocinadora beneficia-se apenas em decorrência do objetivo de beneficiar o Fisco, e não por objetivo próprio da Lei.

 

1.07 — O Decreto 81.240/78 regulamentou o disposto na Lei da seguinte forma.

 

“Art. 34. Nas entidades fechadas, o resultado do exercício, satisfeitas todas as exigências legais e regulamentares no que se refere aos benefícios, será destinado:

            a) à constituição de uma reserva de contingência de benefícios até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da reserva matemática; e

            b) havendo sobra, ao reajustamento de benefícios acima dos valores estipulados no artigo 21.

            Parágrafo único. Persistindo a sobra por 3 (três) exercícios consecutivos, haverá a revisão obrigatória dos planos de benefícios da entidade.”

 

            — O Decreto mantém a regra do aumento da segurança econômica dos participantes em primeiro lugar.

Cabe aqui, também um esclarecimento terminológico. O termo “reserva” em “reserva matemática” não tem o mesmo sentido com o qual é usado na linguagem do dia-a-dia; ativos disponíveis para assegurar o cumprimento de compromissos econômicos. Em atuarês, reserva ou provisão matemática representa o valor estimado ou esperado, calculado pelo atuário na data de avaliação, correspondente aos compromissos ou obrigações da entidade previdenciária, na qualidade de debitor, para com os pagamentos dos benefícios prometidos aos participantes. Simplificando, podemos dizer que é um valor virtual ou nocional que a entidade deveria dispor em ativos para fazer frente a seus compromissos.

 

1.08 — O parágrafo único do Art. 34 do Decreto fala em “revisão do plano”, e não em “dar uma nova forma ao plano” ou criar novos benefícios ou finalidades para os recursos superavitários do plano. Rever o plano significa fazer uma revisão dos benefícios existentes ou fazer uma revisão de contribuições normais futuras de patrocinadoras e participantes. Pelo menos, como veremos adiante, esse foi o entendimento do legislador.

 

1.09 — O disposto na Lei e no Decreto passou a ser interpretado como “revisão do plano” significando:

            a) Melhoria nos valores reais dos benefícios; ou seja, a aplicação dos recursos em “excesso” no fim primordial da entidade fechada de previdência privada; ou

            b) Redução das contribuições normais futuras, tanto de patrocinadoras como de participantes.

 

— Cabe observar que, no caso de melhoria de benefícios, o FISCO, em termos, quando da aposentadoria dos participantes recuperará aquilo de que abriu mão em incentivos fiscais. No caso de redução dos valores das contribuições normais o FISCO será beneficiado antecipadamente, pois serão abatidos valores menores da base de incidência de imposto (contribuições de participantes e patrocinadoras).

 

1.10 — Em nenhum momento durante a vigência da Lei 6.435/77, arguiu-se sobre as normas legais não ser claras quanto à destinação do “superávit”; sempre se interpretou a Lei como não permitindo a retirada de valores diretamente do fundo, seja a que título fosse (sob a forma de “distribuição de recursos” a participantes e patrocinadoras, ou na forma eufêmica de “reversão de valores”).

Pelo contrário, mesmo depois de revogada a Lei, e na vigência da LC 109/01, manteve-se a interpretação, como podemos ver na afirmação contida na Demonstração Anual de uma grande patrocinadora de S. Paulo:

 

“# Balanço TELESP- 2002, Gazeta Mercantil, 12/3/03

 

item 27 – a) – Embora o PBS-A esteja superavitário em 31 de dezembro de 2002 e 2001, nenhum ativo foi reconhecido pela patrocinadora, em virtude da impossibilidade legal de reembolso desse superávit, além do fato deste ser um plano não contributivo, o que impossibilita a redução de contribuições do patrocinador no futuro.”

 

2.00 —Utilização do Superávit Técnico no Programa Assistencial

 

O CGPC através da Resolução CGPC n.º 10, de 22/09/95, anuiu, desde que mediante prévia e expressa autorização da SPC/MPAS, a transferência de parcela do Superávit Técnico de Exercícios Anteriores para Programa Assistencial, voltado ao custeio de serviços assistenciais, exclusivamente sob a forma de assistência à saúde aos participantes e seus dependentes, inscritos em plano previdencial superavitário.

 

2.01 — Vemos, portanto, que a interpretação oficial do contido na Lei 6.435/77, sobre quem e como pode beneficiar-se do superávit, foi sempre dos participantes por meio de melhoria dos benefícios existentes, ou participantes e patrocinadoras, através da redução das contribuições normais futuras

 

3.00 — O TRATAMENTO DADO AO SUPERÁVIT PELA
LC 109/01

 

“Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:

I – normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e

II – extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.”

 

Pelo Art. 19, a Lei fixa, claramente o, a finalidade dos recursos acumulados com as contribuições destinadas à constituição de reservas e, com mais forte razão, a destinação das próprias reservas.

 

“Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.

§ 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.

§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.

§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.”

 

O Art. 20, praticamente, repete o mesmo que já estava disposto na lei anterior, adaptando apenas aos demais itens da nova lei.

Cabe ressaltar apenas que, a Lei quando determina a constituição de “reserva especial” para a revisão obrigatória do plano, trata essa reserva como transitória, querendo isso significar que as revisões realizadas não têm caráter permanente, permanecendo validas apenas enquanto os recursos da reserva especial forem suficientes para cobri-las.

Portanto, podemos concluir que a Lei Complementar 109/01, da mesma forma que a Lei 6.435/77, não permite a retirada de recursos da reserva especial quer pelas patrocinadoras, quer pelos participantes, sob qualquer forma. A compensação apenas poderá dar-se pela melhoria dos benefícios existente ou pela redução das contribuições normais futuras, de patrocinadora e participantes.

 

3.01 — É interessante observar o que diz o seguinte artigo da Lei.

 

Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.

§ 1o O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.

§ 2o A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.

§ 3o Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em consequência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.

 

Mesmo no caso previsto no caput do artigo e em seu § 3º, em que se poderia afirmar que as contribuições recolhidas para cobrir o déficit têm apenas um caráter transitório ou condicional, não se incorporando ao patrimônio da entidade previdenciária afetado às prestações dos benefícios, podendo ser restituídos, portanto, à patrocinadora e aos participantes; a LC109/01 assim não entende, dispondo, então, que os recursos superavitários decorrentes sejam, necessariamente, compensados pela redução das contribuições futuras ou pela melhoria dos benefícios. Isso seria suficiente para demonstrar que a Lei veda a distribuição de recursos superavitários, seja qual for o motivo ou nome que se dê à transação, para participantes e patrocinadoras.

 

3.02 — AS RAZÕES PARA A LEI VEDAR A DISTRIBUIÇÃO

            Um primeiro motivo reside no fato de que a LC 109/01, no § 1º do Art. 31, estabelece que as entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. (grifamos)

Vejamos um trecho do comentário feito por Jerônimo Jesus dos Santos sobre o Art. 20 da LC 109/01 (in Previdência Privada – Lei da Previdência Complementar Comentada, Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2005, p. 272):

 

            “As EFPC’s estão legalmente proibidas de ter lucro e, assim, submetem-se a regime contábil particular, em que evidentemente não se cogita de lucros ou prejuízos, mas sim de superávits (não distribuíveis e necessariamente reversíveis à melhoria dos planos de benefícios ou à redução das contribuições da patrocinadora e dos beneficiários) e déficits (que têm de ser imediatamente e solidariamente equacionados por uma e outros, a bem da sobrevivência da entidade).”

De fato, se houver distribuição de recursos do superávit, ou retrocessão dos recursos para a patrocinadora, o que se estará fazendo é uma distribuição de lucros!

 

Wagner Balera, et alii, assim expõe (in Comentários à Lei de Previdência Privada, Edit. Quartier Latin, São Paulo, 2005, p. 148):

”          O legislador na Lei Complementar nº 109, de 2001, retirou a possibilidade de que o superávit seja utilizado para liberar compromissos dos patrocinadores.

            O superávit apurado no plano de benefícios deve ser destinado ao próprio plano, constituindo-se reserva especial, depois da destinação para a reserva de contingência, a qual poderá determinar a revisão do plano, para a redução das contribuições, tanto dos patrocinadores quanto dos participantes, inclusive dos assistidos.”

 

3.03 — O segundo motivo reside na própria natureza jurídica das entidades fechadas de previdência complementar.

            A Lei 6.435/77 estipulava no Art. 36:

“As entidades fechadas serão reguladas pela legislação geral e pela legislação de previdência e assistência social, no que lhes for aplicável, e, em especial, pelas disposições da presente Lei.”

            O legislador não achou necessário incluir idêntica ressalva na LC 109/01. Mas, isso não muda o fato de que as entidades também são reguladas pela legislação geral, naquilo que não conflite com o estabelecido na LC 109/01. Por exemplo, uma fundação está sujeita ao Direito das Fundações; ao Direito aplicável ao tipo de pessoa jurídica que ela é. Assim, temos:

            a) No caso de uma entidade de previdência fechada ser uma pessoa jurídica do tipo fundação, os recursos afetados ao plano de benefícios definidos integram o patrimônio do substrato fundacional, jamais podendo ser-lhes retirados para fins diversos de sua finalidade precípua, mesmo que em partes; pois isto significaria revogar parcialmente uma fundação. A LC109/01, em seu artigo nº 19, coloca claramente qual a finalidade precípua dos recursos da fundação: prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciários.

 

            b) Se a entidade fechada de previdência complementar for constituída sob a forma de pessoa jurídica do tipo sociedade civil, a situação não é diferente. Primeiramente, a LC 109/77, quanto o tratamento dado ao patrimônio da entidade afetado à prestação dos benefícios, não distingue entre fundação e sociedade civil. Segundamente, pelo artigo 19 da Lei, as contribuições, consequentemente o patrimônio, estão afetadas ao provimento do pagamento de benefícios de caráter previdenciários. Além disso, a entidade não pode ter fins lucrativos. Portanto, a entidade sob a forma de uma sociedade civil é, na realidade, uma entidade de natureza de um trust. A retirada, ou distribuição de recursos do patrimônio da entidade significa revogar parcialmente o trust.

 

3.04— O terceiro motivo é que sendo o patrimônio propriedade da entidade previdenciária, o superávit representa um lucro sobre seu patrimônio. Se esse lucro ou parte dele for distribuído para terceiros, no caso patrocinador ou assistidos, eles estarão se beneficiando de lucros sobre patrimônio de terceiro, dando origem a enriquecimento sem causa, o que é ilícito.

São Paulo, novembro de 2013.

NÚCLEO DE ESTUDOS E INVESTIGAÇÃO – NEI

ASTEL-ESP